قاعده تحجیرمراد از تحجیر این است که شخص با چیدن سنگ در جوانب چهارگانه یک قطعه زمین، مانع تصرف دیگران گردد. ۱ - تعریفواژه تحجیر، عربی و از ریشه «حجر» یعنی «منع» اشتقاق یافته است. مفاد اجمالی قاعده، این است که، چیدن سنگ، علامت سابقه اقدام و مقدمه احیا است و شخص اقدام کننده دارای حق اولویت است. ۲ - حق اولویتحق اولویت را در اصطلاح فقهی «حق الاختصاص» می‌گویند. [۱]
الموسوعه الفقهیه، ج۶، ص۱۸۳.
[۲]
الموسوعه الفقهیه، ج۲، ص۱۶.
[۵]
الفتاوی الهندیه، ج۵، ص۲۸۶.
[۶]
شرح فتح الغدیر، ج۸، ص۱۳۱۸.
[۷]
المغنی، ج۵، ص۵۱۸.
اثر حق اولویت آن است که صاحبش برای احیا و تملک موضوع آن اولویت دارد و مادام که اعراض نکرده دیگران نمی‌توانند بدون جلب رضایت او اقدام به احیا کنند و در فرض اقدام و احیا،مالک آن نمی‌شوند و غاصب خواهند بود. بنابراین، تحجیرکننده می‌تواند خلع ید آنان را از دادگاه بخواهد، هرچند زمین را آباد نکرده باشد؛ زیرا یکی از شرایط احیا آن است که مسبوق به تحجیر دیگری نباشد.۳ - تقسیم حق در حقوقدر حقوق معاصر، دارایی به حق مالی و غیر مالی تقسیم می‌شود و آنگاه حق مالی به حق عینی و حق دینی، و حق عینی نیز به حق عینی اصلی و حق عینی تبعی تقسیم می‌گردد. ۳.۱ - غیر مالیحق غیر مالی، حقی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است، مانندحق زوجیت و ولایت و حضانت. این حقوق قابل معامله و دادوستد نیستند. ۳.۲ - مالیحق مالی، امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آن‌ها می‌دهد. این دسته حقوق بر خلاف دسته نخستین، قابل مبادله و معاوضه به پولند، مانند حق مالکیت، حق انتفاع و حق ارتفاق. ۳.۲.۱ - عینیحق عینی، سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد. حق عینی بر دو قسم است: ۱. حق عینی اصلی که به شخص اختیار استعمال و انتفاع از چیزی را به طور کامل یا ناقص می‌دهد. کامل‌ترین این نوع حق، مالکیت اشیا است. حق انتفاع و حق ارتفاق از شاخه‌های مالکیت است. ۲. حق عینی تبعی، حقی است که به موجب آن، عین معینی وثیقه طلب قرار می‌گیرد و طلبکار را محق می‌سازد که در صورت خودداری مدیون از پرداخت دین، طلب خود را از آن محل استیفا کند. ۳.۲.۲ - دینیحق دینی، حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام کاری را از او بخواهد. موضوع حق دینی می‌تواند: ۱) انتقال مال، ۲) انجام دادن کار، یا ۳) خودداری از انجام دادن کار باشد. [۸]
کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، ص۲۶۰- ۲۵۶.
۴ - مناقشه در تقسیمبه نظر می‌رسد تقسیم بندی مذکور از برخی جنبه‌ها قابل خدشه است؛ چرا که اولا حقوقی وجود دارند که در هیچ یک از اقسام فوق قرار نمی‌گیرند؛ مانند حق خیار. فقها در تعریف حق خیار گفته‌اند: «حق فسخ العقد». حق خیار نه حق عینی است و نه حق دینی. حق عینی نیست چون صاحب خیار هیچ گونه سلطه‌ای نسبت به عین ندارد و اگر طرف مقابل عین را بفروشد، معامله باطل نیست و از طرفی، حق دینی نیز نمی‌تواند باشد؛ چرا که صاحب خیار از کسی طلبی ندارد تا مطالبه کند. حق شفعه نیز همین طور است. حقوقی نظیر حق تالیف و مالکیت سهام در شرکت‌های سهامی نیز چنین هستند. به علاوه در این تقسیم،ملک، یکی از اقسام حق قرار می‌گیرد، در حالی که ویژگی‌های ملک کاملا با ویژگی‌های حق متفاوت است؛ از جمله این که ملک قابل هر گونه دادوستد است، در حالی که حق قابل معامله از طریق بیع نیست؛ یا ملک قابل اعراض است، اما حق در اغلب موارد قابل اسقاط است. سرانجام این که معلوم نیست در این تقسیم، حق اولویت در کجا قرار می‌گیرد؟ حق اولویت، قابل اعراض، و مانند ملک است. ۵ - تقسیم حق در فقهدر فقه دارایی به ملک و حق تقسیم می‌شود. در تعریف حق گفته می‌شود: حق نوعی سلطه است که انسان بر اشیا یا اشخاص دارد. سلطه بر اشیا، مانند حق تحجیر و حق الرهانه. که رتبه‌ای نازل تر از مالکیت دارد و سلطه بر اشخاص، مانندحق قصاص و حق حضانت . از نظر فقهی، حقوق نسبت به قابلیت اسقاط و نقل و انتقال قهری و اختیاری یکسان نیستند. ۵.۱ - غیر قابل نقل و اسقاطحقوق غیر قابل اسقاط و نقل و انتقال، مانند حق زوجیت و حق ابوت. ۵.۲ - قابل اسقاط غیر قابل نقل۱. نقل حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و غیر قابل نقل، مانند حق نفقه که قابل واگذاری به دیگری نیست، ولی از طریق ارث قابل انتقال است و مستقیما یا از طریق صلح نیز قابل اسقاط است. ۲. حقوقی که قابل اسقاط ولی غیر قابل انتقالند، مانند حقی که در نتیجه افترا برای شخص حاصل می‌شود که جز با گذشت و اسقاط یا تحصیل رضایت ساقط نمی‌گردد ۳. حقوقی که قابل اسقاط و واگذاری بلاعوض هستند، ولی قابل انتقال به ارث یا واگذاری معوض نیستند، مانند حق قسم (حقی که زوجات متعدد بر زوج در تقسیم بیتوته دارند). ۵.۳ - قابل اسقاط قابل انتقالحقوق قابل اسقاط و انتقال قهری و واگذاری از طریق صلح و سایر معاملات غیر از بیع، مانند حق تحجیر. توضیح این که حق تحجیر نمی‌تواند مبیع قرار گیرد، چون در بیع، شرط است که مبیع عین باشد و حق تحجیر چون از زمره حقوق است قابل آن که مبیع واقع شود نیست، ولی قابل انتقال از طریق ارث و صلح است و نیز در بیع می‌تواند ثمن قرار گیرد. ۶ - تفاوت حق و حکمبا تحلیل فوق، تفاوت میان حق وحکم واضح می‌گردد. مختصر این که حق برای صاحبش سلطه ایجاد می‌کند، اما حکم صرفا رخصت و جوازی است که شرع یا قانون برای شخص پدید می‌آورد. در فارسی کلمه «می‌تواند» این اشتباه را برای اشخاص ایجاد می‌کند. در مورد صاحب حق گفته می‌شود: «می‌تواند»؛ مثل آن که می‌گوییم صاحب خیار «می‌تواند» معامله را فسخ کند. در مورد احکام نیز از همین واژه استفاده می‌شود، مثلا می‌گوییم: موکل «می‌تواند»عقد وکالت را فسخ کند؛ اما با تامل و دقت متوجه می‌شویم که میان این دو مورد تفاوت واضحی وجود دارد، بدین توضیح که در مورد خیار برای صاحب خیار، حق وجود دارد، یعنی دارای این امتیاز است که معامله را فسخ کند، در حالی که در مورد اخیر صرفا جواز وجود دارد، یعنی موکل مجاز است وکالت را فسخ کند و به اصطلاح فقهی عمل فسخ،مباح است و اباحه یکی از احکام خمسه شرعی است. نتیجه این تفاوت آن است که حق خیار قابل اسقاط و انتقال است؛ زیرا شخص می‌تواند امتیازی را که برایش منظور می‌گردد اسقاط کند و یا به دیگری منتقل سازد؛ در حالی که جواز در حقیقت حکمی شرعی است و اسقاط و انتقال آن معنا ندارد. ۷ - حق، ملک و حکمدر تمام جوامع، انسان‌ها برای خود «املاک» و «حقوقی» دارند و نهادهای قانونی یا شرایع آسمانی «احکامی» نسبت به آن‌ها تشریع کرده‌اند. هر یک از این جوامع از این سه مفهوم برداشت‌ها و دریافت‌های خاص دارند و این مطلب ویژه امت اسلام نیست؛ به طوری که در مورد «ملک»، سلطه و استیلای مطلق احساس می‌کنند، اما در مورد «حق»، این احساس به شدتی که در مورد ملک وجود دارد، نیست. تفاوت میان ملک و حق به شدت و ضعف است. مثلا شخصی می‌گوید این زمین «ملک» من است لذا می‌توانم آن را به فلان قیمت بفروشم، دیگری می‌گوید این محل از مسجد، «حق» من است، زیرا جانماز خودم را در اینجا نهاده‌ام و سومی می‌گوید من در این مسجد یا در این زمین مباح می‌توانم نماز بخوانم چون خداوند به من اجازه داده و آن را برایم مباح ساخته است. اولین مورد ملک، دومین حق، و سومین حکم است. [۱۱]
مهذب الاحکام، ج۱۶، ص۲۰۶- ۲۰۵.
۸ - پانویس
۹ - منبعقواعد فقه،برگرفته از مقاله «قاعده تحجیر»،ج۱، ص۲۶۷. |